【基本案情】

2017年12月4日，被害人张某在交城县遗失其本人的中国建设银行储蓄卡。犯罪嫌疑人田某于2017年12月8日拾得上述银行卡，并发现该卡背后写有密码:101213。犯罪嫌疑人田某于2018年2月1日下午17时许冒用该储蓄卡在汾阳市建设银行文峰街支行ATM机上分八次取款20000元，因达到当日ATM机取现额度无法继续取现，故离开。2018年2月9日，汾阳市公安局民警在该市西大街将田某抓获。

【分歧意见】

关于该案的定性，有两种不同意见：

意见一：田某的行为构成信用卡诈骗罪；

意见二：田某的行为构成盗窃罪。

【案件评析】

1、意见一的理由:根据最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》:拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。根据上述《批复》，犯罪嫌疑人田某拾得被害人张某的信用卡并在ATM机上取款的行为构成信用卡诈骗罪。

2、意见二的理由：学术界有如下观点，《批复》不符合信用卡诈骗罪与诈骗罪关系的基本原理。因为诈骗罪以欺骗自然人为前提，对机器使用他人信用卡时，并没有对任何自然人实施欺骗行为。据此，田某的行为构成盗窃罪。

3、笔者意见：在司法实践层面，笔者赞同意见一，即田某的行为构成信用卡诈骗罪，因为对于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性的问题，上述《批复》规定十分明确，作为司法工作人员应当严格依照法律规定对案件进行定性。

在立法层面，笔者赞同第二种的观点，理由是：冒用他人信用卡属于信用卡诈骗罪，信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，而非补充类型。所以，冒用他人信用卡的诈骗行为，也必须是欺骗他人，使之陷入处分财产的认识错误。“冒用”一词本就包括了欺骗的含义，没有欺骗自然人的行为不可能成立诈骗罪。所以，冒用他人信用卡，只限于对自然人使用，在机器上使用他人信用卡取款的，应构成盗窃罪。笔者希望相关部门在立法层面能够采纳该观点。

汾阳市人民检察院 梁树伟 马佩瑶